EL SUPREMO ANULA ARTICULOS DE LA LEY DE EXTRANJERIA ESPAÑOLA
por Graciela Vera
La interpretación de algunos artículos de la polémica Ley de Extranjería han sido anulados por el Tribunal Supremo de España.
Recientemente el Tribunal Supremo de España anuló trece artículos del reglamento de la Ley de Extranjería de agosto del 2000; ley que fue aprobada en medio del rechazo de los colectivos implicados. Una serie de recursos, manifestaciones y encierros de protesta por parte de emigrantes e instituciones de derechos humanos y sociales dejaron claro, desde el principio, que la Ley no iba a ser aceptada.
Las federaciones de asociaciones pro-emigrantes ‘Red Acoge’ y ‘Andalucía Acoge’ interpusieron a la misma un recurso cuya sentencia culmina el proceso iniciado a los pocos días de puesta en vigencia la normativa..
El fallo restituye a los inmigrantes una serie de derecho reconocidos en la Ley de Extranjería, pero que les estaban siendo negados a partir de la aplicación del reglamento que interpretaba la normativa.
Especialmente la reforma del artículo que refiere a la reagrupación familiar, puede ser de notorio interés para los latinoamericanos.
La interpretación de la Ley de agosto del 2000 prohibía la denominada ‘reagrupación familiar en cadena’ que implicaba que el familiar directo para ingresar al país a su familia debía gestionar un permiso de residencia independiente del obtenido mediante la figura de reagrupación. La legalidad de esta exigencia que afectaba a miles de personas ya había sido cuestionada en el Consejo de Estado.
Los principales artículos cuestionados y las reformas que deberán incluirse según establece la sentencia del Tribunal Supremo son el 38; 41,5; 49,2; 56,8; 57; 84; 117,2; 127,2; 130; 136.3 y 138.
El artículo 38 refiere a la libre circulación. Según la Ley se establecía que el Ministerio del Interior podría autorizar la estancia en España a los extranjeros indocumentados, pudiendo adoptar en tales casos restricciones a la libre circulación. El Tribunal Supremo ha considerado que el Gobierno no puede limitar la libre circulación de los indocumentados ya que de hacerlo estaría aplicando medidas cautelares al estado de excepción o de sitio y, excepcionalmente, a razones de seguridad pública.
El tema de la reagrupación en cadena se trata en el artículo 41.5 que en la norma original establecía que los extranjeros que hubieran adquirido la residencia por reagrupación sólo podrían ejercer dicho derecho con sus propios familiares cuando contaran con un permiso de residencia propio; sin embargo según el criterio del Tribunal Supremo, exigir la obtención de un segundo permiso de residencia ‘limita el derecho de las personas en esa situación’, de lo que se deduce que si un inmigrante obtiene su permiso de residencia por reagrupación familiar puede, a su vez trasladar a España a sus familiares directos.
En el artículo 49.2, se habla sobre exención de visado de residencia que se concedía a los extranjeros, cónyuges de español o de extranjero residente legal, cuando acreditaran la convivencia en España al menos durante un año. A este respecto, el Supremo consideró que obligar a esa convivencia quebraba el principio de legalidad ya que supone obligar a la permanencia en territorio español durante un año en situación irregular. Por eso, desde ahora, si un español se casa con una extranjera, después de un año de convivencia ésta obtiene la residencia aunque la pareja haya residido en otro país durante ese tiempo.
El tema de los indocumentados está recogido en el artículo 58.8 donde se lee que los delegados y subdelegados de Gobierno proporcionarían a los indocumentados una cédula anual, “salvo que el extranjero se encontrase incurso en alguno de los supuestos de prohibición de entrada o de expulsión”. A este respecto el Tribunal Supremo establece que la denegación de la cédula sólo es aplicable a los que hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, o a aquellos que tengan la entrada prohibida por otra causa legalmente establecida; por lo que el Gobierno no podrá negarse a documentar a un extranjero en situación irregular aduciendo ninguna otra causa.
Art. 57, sobre salvoconductos de viaje. En este artículo se establece que se les ‘podrá expedir’ un título de viaje a los extranjeros ‘que justifiquen documentalmente la necesidad excepcional de salir de España y no puedan proveerse de pasaporte propio’. El Supremo consideró que la frase “y que justificando una necesidad excepcional de salir del territorio español” y la expresión “podrá expedir” transformaban en potestativo lo que en la Ley de Extranjería es imperativo: el Gobierno debe proporcionar salvoconductos para salir de España a todos los extranjeros que lo pidan.
Por su parte el artículo 84 que refiere a permisos de trabajo, señalaba como supuestos de inadmisión a trámite de permisos de trabajo la “falta de competencia del órgano al que se dirige la solicitud” y “procedimientos inadecuados”. En este aspecto el Supremo rechazó ambas posibilidades, la primera porque solo sería procedente si el órgano al que se dirigiese la solicitud perteneciera a una Administración distinta a la competente y la segunda porque las leyes establecen que en caso de presentarse la documentación en forma incompleta se dé un plazo de diez días para subsanar los fallos, con lo cual establece que las delegaciones de Gobierno deberán admitir a trámite los miles de solicitudes de trabajo y residencia que han venido rechazando desde enero del 2002, fecha de entrada en vigencia de la controvertida Ley.
Sobre expulsiones, el 117.2 establecía que ‘el órgano competente’ o ‘el órgano instructor’ “podrán retirar” el pasaporte a los extranjeros carentes de arraigo. Sin embargo el Supremo dejó sentencia sobre que esta medida sólo pueden efectuarla las delegaciones y subdelegaciones de Gobierno y en ningún caso las fuerzas de seguridad podrán acordar la retirada del pasaporte.
El artículo 127.2 habla sobre las pateras. Refiriéndose a esta forma de arribo muy común en el sur de España, la Ley establecería que se podrá acordar el internamiento del emigrante cuando haya un acuerdo de devolución con su país de origen. En la opinión del Supremo, esta disposición contraviene la ley que distingue entre la devolución por vulnerar la prohibición de entrada en España, para lo cual está prevista la posibilidad de internamiento cuando no pueda ejecutarse dicha devolución en 72 horas, y la devolución de los que pretendan entrar ilegalmente en el país, para los que la ley no establece dicha posibilidad. De todo ello se deduce, según el criterio adoptado por el TS, que el Gobierno no podrá recluir en centros de internamiento a los extranjeros que lleguen en pateras.
El artículo 136.3 refiere a Jueces. Según la Ley los Jueces deberían comunicar a la autoridad gubernativa la finalización de los procesos sobre extranjería. Por su parte el Tribunal Supremo considera que este precepto altera el Estatuto de Jueces y Magistrados ya que los mismos no tienen obligación de comunicar a las delegaciones de gobiernos sus resoluciones sobre extranjeros.
En el artículo. 138 se contempla la repatriación de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en territorio español, e incluye a los interceptados en frontera o en el interior del país, en tránsito o ruta. El Supremo afirma que la Ley de Extranjería solo se refiere a la pretejió de entrar en el país. El reglamento hace, pues, una interpretación extensiva que va más allá del mandato legal. Supuesto práctico: un irregular interceptado dentro del territorio español no podrá ser devuelto a su país sin que se le abra expediente de expulsión.
